Herstel van fouten in inschrijving

Artikel delen

Een inschrijving voor een aanbesteding zal in de regel binnen een relatief kort tijdsbestek moeten worden opgesteld en ingediend. Een fout in de inschrijving is dan snel gemaakt. Leidt dit direct tot ongeldigheid of moet een inschrijver altijd in de gelegenheid worden gesteld om de betreffende fout te herstellen? Het antwoord daarop is uiteraard genuanceerd.

In artikel 2.55 Aanbestedingswet 2012, en ook bijvoorbeeld in artikel 2.33.1 ARW 2016, is een bevoegdheid voor de aanbestedende dienst gecreëerd die inhoudt dat een aanbestedende dienst een ondernemer kan vragen zijn inschrijving of verzoek om deelneming nader toe te lichten of aan te vullen. Deze bevoegdheid is echter niet onbegrensd. Uitgangspunt is dat wanneer een inschrijver zijn inschrijving heeft ingediend, deze inschrijving in beginsel niet meer mag worden aangepast op initiatief van de aanbestedende dienst of van de inschrijver zelf. Dit zou in strijd zijn met het gelijkheids- en transparantiebeginsel. Algemeen uitgangspunt is dat de aanbestedende dienst bij de beoordeling van de inschrijvingen moet uitgaan van de inschrijvingen zoals ingediend op het moment van sluiten van de inschrijvingstermijn. Nadien wijzigen of aanvullen is in beginsel niet toegestaan. Een inschrijver is zelf verantwoordelijk voor het tijdig indienen van een nauwkeurige en volledige inschrijving.

Indien de inschrijver de fout – bijvoorbeeld het niet overleggen van een document – heeft begaan, omdat de aanbestedingsdocumenten onvoldoende transparant waren en het alsnog indienen van het ontbrekende document de gelijke kansen van de inschrijvers niet beïnvloedt, is herstel toegestaan. Relevant is of de aanbestedingsdocumenten zodanig zijn geformuleerd, dat alle redelijk geïnformeerde en zorgvuldige inschrijvers deze op dezelfde wijze zullen uitleggen.
Heeft echter een aanbestedende dienst het niet-verstrekken van bepaalde gegevens en documenten uitdrukkelijk met uitsluiting gesanctioneerd, dan is een herstelmogelijkheid uitgesloten. De aanbestedende dienst heeft zichzelf dan verplicht geen gelegenheid tot herstel meer te bieden en moet die verplichting naleven.

Daar waar de aanbestedingsdocumenten volkomen duidelijk waren, bestaat ruimte voor herstel als sprake is van een inschrijving die klaarblijkelijk een eenvoudige verduidelijking behoeft, dan wel de verbetering of aanvulling ten doel heeft om een kennelijke fout recht te zetten. Het moet dan gaan om een fout die duidelijk kenbaar is en er moet objectief kunnen worden vastgesteld wat door de inschrijver was bedoeld. Het herstel van een fout mag namelijk niet tot gevolg hebben dat de inschrijving daarmee wijzigt en er in feite een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld. Dit is niet toegestaan.
Daarnaast betreft het bieden van een mogelijkheid tot herstel van een fout in beginsel een bevoegdheid van een aanbestedende dienst en geen verplichting. Dit is steeds de geldende lijn in de rechtspraak geweest. Steeds vaker oordelen de overheidsrechter en de Commissie van Aanbestedingsexperts dat de aanbestedende dienst onder de omstandigheden verplicht is een herstelmogelijkheid aan inschrijvers te bieden. Het niet toestaan van herstel wordt dan onevenredig en disproportioneel geacht. Van eenduidige rechtspraak op dit punt is echter nog geen sprake.
Voor zover het ARW 2016 op de aanbestedingsprocedure van toepassing is, zijn de kansen voor de inschrijver gunstiger. Bijvoorbeeld in artikel 2.21.6 (openbare procedure) en 7.10.5 (meervoudig onderhandse procedure) van het ARW 2016 is bepaald:

“In het geval van een gebrek in de eigen verklaring of in geval van een gebrek met betrekking tot de bewijsmiddelen stelt de aanbesteder de betreffende ondernemer in de gelegenheid om het gebrek te herstellen binnen een termijn van 2 werkdagen.”
Hieruit volgt dat (a) de aanbestedende dienst verplicht is fouten in de betreffende stukken te laten herstellen en (b) daarvoor niet als voorwaarde wordt gesteld dat het moet gaan om een eenvoudig te herstellen gebrek.
Op grond van artikel 1.22 Aanbestedingswet 2012 is, tenzij daarvan in de aanbestedingsdocumenten gemotiveerd wordt afgeweken, het ARW 2016 altijd van toepassing. Een beroep op voornoemde bepaling is dan ook vaker mogelijk dan u wellicht in eerste instantie zou verwachten.

Mr S. (Serge) Schuurman
Vangoud Advocaten
www.vangoud.nl